为此，民政部、国家工商局于1995年7月10日联合下发了《关于社会团体开发经营活动有关问题的通知》（民社发「1995」14号）。

法治政府是对法治国家这一形象在行政法治中的分解来确定的。这种导法治国家发展于正途使命也正是一代又一代公法学者在公法理论发展中和法治建设实践中执着探索、敢于创新、奔腾不息的激情所在。

然而，西方法治国家的真实图景表明，行政国家并非如此不堪，它与专制国家有着根本的区别。）[15]陈新民：‘国家行政理念的澄清——谈汉斯·彼德斯的‘为行政国家的奋斗论，载《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。行政国家是依照国家建设主导力量的标准来总结的。[3]另一方面，行政法治中又常常存在这样的误解：将法律保留的范围误解为全部保留，认为所有的行政都要受法律控制，坚持无法律即无行政。其中，行政国家被假定为我国行政法治建设的起点，被理解为一种非法治的国家形象，频繁地被用来描述为我国改革开放前文化大革命时期的法治状况。

[20]袁曙宏、韩春晖：社会转型时期发展规律研究，载《法学研究》2006年第4期。[13] 第五，我国公法理论与国家法治形象之间缺乏互动。首先是公共利益的原则，国家不能因为另外一个开发商的利益而损害现有的开发商和房主的利益。

但有时个人自由的行使并不伤及个别当事人之外的人，比如民事侵权，我们一般不认为侵害公共利益，但该行为触犯的法律规则本身具有公共性，因此国家应请求以裁决者的身份干预。威斯康星州一个女议员见大势已定、无可挽回时悲叹道，看来我六岁的儿子今生无望成为钟表匠人了，但幸运的是，他还有望当上美国总统。虽然我们不能把证明等同于担保，但如果国家对自己的证明行为不承担任何责任，那么还有什么有效的办法可以防止行政机关滥用核准的权力呢？人们凭什么要相信政府的合格证呢？ 上述三种许可，许可机关都没有自由裁量权，凡是符合条件的就必须批准，无须行政机关作政策上的权衡。特许本质上是一种附利益的许可，是权利的赋予，中文习惯称特许经营。

为什么要设定这样一个命题？一方面我们必须为市场经济取代计划经济寻求终极的精神价值和正当性，另一方面我们必须为法治、宪政、人权保障奠定理论基础。此后，我们按照行政权力的科学分类，分别对行政处罚、行政立法、行政许可、行政强制、行政收费等职能进行清理和规范。

同时，该法第四章《行政许可的实施程序》专设了听证程序。我不是要否定经济分析对于中国改革的解释作用和建构意义，而是想凸显和高扬自由价值。人们的常识里都或多或少地有着各种许可的具象，常见的如驾驶证、工商营业许可证，但要对各种具象进行抽象、从本质上作统一的界定是困难的，原因在于它使用的范围太广，采用的手段多样化，且每个领域和每种手段差异太大。在形式上我们看到的是国家收回土地使用证，废止一个许可，但是实质上国家应该是在征收公民手中的土地使用权。

许多国家有建筑许可法、酒业许可法、娱乐业许可法、进出口许可法，但就是没有一部统一的《行政许可法》（英国1964年的The Licensing Act是指酒业销售许可）。这次反思和重构既是内发的，也是外引的。另一方面，我们可以考虑由行业组织实行自治而减轻政府的负担。没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。

哪些事实要件构成上述任何一种公共利益？如何确定公共利益的大小？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判断机制和反思性判断机制。一种称为选择性资格认定，比如有些国家的注册护士和注册会计师制度，这些制度本身不排斥没有取得资格的人从事该职业，资格无非证明资格证持有人具有突出的业务能力，从而提高信用而已。

公共利益是法律上的一个不确定的概念。试问，有多少许可是由部门直接设定而不经过人大立法程序的？行业许可立法是由谁起草的？有哪一个许可的设定不是用公共利益的名目来论证其必要性的呢？正是有鉴于此，《行政许可法》把设定权集中，剥夺了部门规章的设定权。

《行政许可法》大刀阔斧地削减行政权力，扩大市场和个人自由，不能仅仅看成是对市场有效性的肯定和政府干预能力的怀疑，或者仅仅看成是对自由（主要是经济自由）工具价值的认可，而应当同时理解为对自由内在价值的追求，对自由意志的崇尚。《行政许可法》通过之前，中国进行了审批制度的改革，大幅度地削减了行政审批的项目。从本源上考究，许可是普通法上关于土地通行的一个概念。这种许可的政策性很强，政府拥有相当大的裁量空间，可以因时因地设定数量限制。而一般大众是没有组织的，或对此不关心，对立法没有影响力。五、结语：治道与自由 《行政许可法》是对自由（主要是经济自由）的实在追求，力图寻求个人自由与公共利益的平衡。

首先主权治权受到人权和宪法权利的制约，尽管管制措施是由普通立法设定的，但对什么自由领域需要设立许可是一个宪法制度的问题，也就是说可以实行违宪审查（如果存在该机制的话）。资格证明就是由政府机构证明某人具有某种技能，但不能阻止不拥有该种证明的人从事该行业的做法。

知识产权许可通常采用书面合同的形式，以专利实施许可为例，有关合同称为专利许可证、专利许可合同，其所涉及的是专利使用权有期限的租让，许可方通过出售许可证取得一定报酬，未经专利权人许可，以法律禁止的方式对专利发明创造加以实施的行为是专利侵权行为[8]。世贸的基本原则是自由贸易，为此，入世文件规定了非歧视原则、管制措施透明原则、统一实施的原则及法律救济原则。

目前国内产品质量问题严重得无以复加，许多的产品是打着合格证进入市场的，这些经过检验的产品造成公民人身、财产损害，国家是否要承担连带责任呢？从原理上说，产品合格证对于生产商来说是一个许可，为生产商创设了进入市场的自由。比如结婚登记，首先它是许可，因为结婚登记是有明确的法律条件限制的，而且只有通过结婚登记的构成性事实，公民才实现婚姻的自由。

公共利益有大有小，公民的活动和公共利益的联系有弱有强， 法律对个人自由设定许可管制时必须证明有直接的、足够的公共利益牵涉，在个人自由与公共利益之间慎重权衡选择。在中国，我们还必须注意到另外一个立法势力，那就是行业管制部门。许可是防患于未然，对于那些具有一定风险的行为实行准入制度，排除那些不符合条件的人的介入。不确定的法律概念是指这样一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些事实要件可以充分构成判断的基础，法律没有明确的规定，因此在很大程度上是一个主观认识问题，即便在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来，只有在谨慎、全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出正确的结论[15]。

同样，在中国既定的国家所有权制度下，如果个人不能通过某种法律机制分享使用权或经营权，那么，这个社会的经济自由就受到限制，相应地其它方面的自由也会受限制。在民事许可中，许可就是许可权人和被许可 人之间的关系，但是行政许可在实施阶段的一个重要的特征就是，申请人之外往往存在利害关系人和一般可能受害的公众，因此行政许可的程序结构应该区别于民事许可。

对于个人而言，必须认识到自由行使的条件和限度，以责任心对待自由，这在时下公共道德沦丧，对市场的行政管制失灵，产品质量问题造成公共恐慌的背景下尤其需要强调。《行政许可法》承担了两大使命，一是巩固审批制度改革的成果，限制许可设定权，扩大市民社会自由、自主的空间。

知识产权的使用许可其实就是一种专门领域的合同，与租赁非常类似，在这里，许可创设的无疑是一种权利。在我国归属于行政权的一些许可事项，比如物权登记，酒业许可等在其他一些国家归属于司法机关，由于制度的局限，我们在意识上也将全部公法意义的许可理所当然地归入了行政许可，《行政许可法》对于其他部门行使许可权的可能性并没有给予考虑。

作为一项管制制度而言直接地构成个人自由的限制，同时也是相互自由的保障。律师行业、医师行业是两个范例。它最根本的特点不是真理性，而是程序性。《行政许可法》第十一条、第十二条和第十三条分别从正面和否定面规定了设定许可的必要性和可行性。

公共利益是多层面的，国家的干预方式也是多样化的。特许经营不能简单地等同于一般行政审批[10]，Blacks Law Dictionary有一段引文阐述了两者的区别：特许一词指向政府授许（而非专利、商标、著作权）时，往往用来表示更多的实质性权利，而许可这个术语表示较少的权利。

机动车在道路上行驶许可也是一种行为自由许可，但因为机动车行驶必须利用公共道路，因此实行收费制度。该法第二十条规定了非正式的反思性判断机制，该机制包括设定机关自我评价、实施机关的评价和建议、公民的批评建议权。

注意，这里的自由不是先验的自由，不是作为宪法权利的自由，而是指被授权免于限制。二、许可——创设自由或权利的构成性事实 如何从本质上理解行政许可呢？我们可以分两步走，第一步追问许可概念在市民社会中应用时的含义和本质，然后再回到公法制度上来。

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